Unterschieden werden Zivilmakler und Handelsmakler.

Handelsmakler ist, wer

• gewerbsmäßig (planmäßig auf Gewinn gerichtete Tätigkeit)
• Verträge über Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt,
• ohne dabei in einem ständigen Vertragsverhältnis zu seinem Auftraggeber zu stehen (§ 93 HGB).

Wer nur gelegentlich vermittelt, ist Zivilmakler. Die Tätigkeit des Handelsmaklers umfasst nicht den Abschluss oder den bloßen Nachweis von Gelegenheiten.

Übernimmt der Handelsmakler einen Vermittlungsauftrag auch nur von einer Partei, dann tritt er – im Gegensatz zum Handelsvertreter und dem Zivilmakler – mit beiden Vertragsparteien in vertragliche Beziehungen.

Der Handelsmakler hat die Interessen beider Vertragsparteien wahrzunehmen und haftet diesen für schuldhaft verursachte Schäden, § 98 HGB.

Die vermittelten Geschäfte sind zu beurkunden, §§ 94, 95 HGB, § 100 HGB.

Handelsmakler sind den Vertragsparteien auskunftspflichtig und haben Anspruch auf Maklerlohn, wenn das Geschäft rechtswirksam nur zustande gekommen ist. Jede Vertragspartei ist zur Zahlung des Hälfte des Maklerlohnes verpflichtet, § 99 HGB.

Zivilmakler ist, wer

• gegen Entgelt
• eine Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachweist oder
• einen Vertrag vermittelt,
• ohne Handelsmakler zu sein.

Hierunter sind insbesondere Immobilienmakler zu verstehen, aber auch Hypothekenmakler, Darlehens- und Ehevermittler.

Wie kommt ein Maklervertrag zu Stande?
Ein Maklervertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande.
Eine bestimmte Form ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, so dass Maklerverträge auch durch mündliche Vereinbarungen oder durch konkludentes Handeln (stillschweigend) zustande kommen können. Der Maklervertrag wird nur dann geschlossen, wenn Makler und Interessent nachweislich eine Vereinbarung über die Provision schließen.

Kein schriftlicher Maklervertrag – trotzdem Einigung über die Provision?
Am besten sollte eine Einigung über die Provision ausdrücklich und schriftlich erfolgen. Die Praxis ist jedoch abweichend.
Nach der Rechtsprechung des BGH zu nicht schriftlich geschlossenen Maklerverträgen ergibt sich folgendes:
Ein Maklervertrag kann auch stillschweigend auch durch schlüssiges Verhalten begründet werden. Allerdings muss der Makler grundsätzlich die Einigung mit dem Kunden über die Provision nachweisen (BGH vom 3.5.2012, Az.: III ZR 62/11, NJW 2012, 2268).
Hierbei ist nach der Rechtsprechung zu berücksichtigen, dass sich ein interessierter Kunde für den Fall des späteren Vertragsabschlusses noch nicht schlüssig zur Zahlung einer Maklerprovision bereit erklärt, wenn er sich an einen im Geschäftsverkehr auftretenden Makler wendet. Vielmehr dürfe der Interessent mangels gegenteiliger Informationen davon ausgehen, dass der Makler im Interesse und auf Kosten des Verkäufers handelt.
Wird also ausdrücklich keine Verpflichtung zur Zahlung der Maklerprovision vereinbart oder gibt der Makler dem Kunden keine klaren Informationen zur Verpflichtung der Zahlung der Maklerprovision im Falle des Vertragsschlusses, dann trifft den interessierten Kunden auch bei Abschluss des Kaufvertrags grundsätzlich keine Pflicht zur Zahlung einer Provision.
Kann der Makler aber nachweisen, dass er den interessierten Kunden auf die Provisionspflicht bei Vertragsschluss hingewiesen hat, dann kann das Erbringen weiterer Leistungen für den Kunden einen rechtlich relevanten Abschluss des Maklervertrages mit der Verpflichtung zur Zahlung der Provision begründen den rechtlich verbindlichen Abschluss eines Maklervertrages begründen.

„Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will (BGH 16.11.2006 – Az.: III ZR 57/06).“

Möglich sind folgende Konstellationen:

• Provisionsverlangen gegenüber dem Interessenten in der Zeitungsannonce
• Provisionsverlangen durch Internetauftritt des Maklers mit Hinweis auf Zahlungspflicht bei Vertragsabschluss
• Provisionsverlangen durch Übergabe eines Exposés mit dem Hinweis auf Maklerprovision

Pflicht zur Zahlung der Maklerprovision durch Übergabe von Allgemeine Geschäftsbedingungen?
Grundsätzlich genügt die bloße Übergabe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (“AGB“) oder der Hinweis darauf nicht, um eine Einigung über die Pflicht zur Zahlung der Maklerprovision zu begründen.

Denn dann müsste ein bestimmtes Verhalten des Maklerkunden als Zustimmung oder Annahme zu den AGB gelten und das gilt zumindest nicht gegenüber Verbrauchern, selbst wenn dies in den AGB so geregelt ist.

Die bloße Kontaktaufnahme des Maklers, selbst unter Hinweis auf die Geltung der AGB des Maklers (z.B. im Internet oder in der Zeitung) führt also grundsätzlich nicht zum Abschluss eines Maklervertrages. Ein solcher Vertrag kann aber dann zu Stande kommen, wenn der Kunde nach der Kontaktaufnahme trotz Kenntnis von den AGB und der Zahlungsverpflichtung weiterhin Leistungen des Maklers in Anspruch nimmt.